Licitaciones Públicas: Una opción interesante para ciertas empresas y autónomos

En la actualidad, estamos atravesando una crisis económica a causa de la pandemia del COVID 19.  Muchos empresarios no saben que hacer con sus negocios, si cerrar o seguir ofreciendo sus productos y servicios. Sé que es muy difícil reciclarse en tiempos de crisis, pero hay múltiples formas de obtener más ingresos, si lo hacemos de una forma adecuada. Hoy traemos un artículo que versa sobre las licitaciones públicas y concursos, dado que las empresas que participan en este tipo de servicios para la Administración Pública reciben una serie de ingresos a tener en cuenta.

Es cierto que participar en licitaciones públicas es un tema algo complejo y, en muchas ocasiones es imprescindible contar con el asesoramiento jurídico y legal adecuado; así como contar con la ayuda de profesionales que tramiten todo el proceso de la licitación. Por ejemplo, Hans Soluciones ofrecen este tipo de servicios para solicitar licitaciones de la Junta de Andalucía 2021.

Como asesor jurídico, a continuación, voy a dar unas pautas a tener en cuenta antes de emprender este camino.

¿Qué son las licitaciones o concursos públicos?

Antes de comenzar, siempre es necesario que aclaremos que es una licitación o concurso público.

Muchas personas desconocen este concepto, aunque es algo que oímos en los medios de comunicación con bastante frecuencia.

Básicamente podemos definir a la licitación o concurso público como aquel procedimiento administrativo que inicia la Administración Pública para contratar servicios o comprar suministros de empresas privadas; es decir, cuando una Administración Pública necesita contratar la prestación de un servicio o simplemente comprar suministros, tiene que iniciar este procedimiento para contratar a la empresa más capaz para realizar esa prestación de servicios.

En los últimos años, debido a las exigencias de la población, se ha legislado para que este proceso cada vez sea más transparente; pero debido a estas leyes, cada vez los procedimientos son más engorrosos. Incluso a la hora de facturar, debes realizarlo por un programa del Estado que se denomina Facturae.

Por tanto, si quieres venderla a la Administración Pública necesitas licitar, excepto si es un contrato menor.

¿Cuál es el sistema de fuentes?

Para conocer el sistema de fuentes de las licitaciones públicas debemos remitir al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

En esta ley encontraras la normativa estatal referente a las licitaciones públicas y la exigencia de la transparencia. Aunque esta fuente debe ser complementada por la normativa autonómica de cada Comunidad Autónoma y, por los pliegos de esa licitación pública.

Además, el Real Decreto Legislativo 3/2011 fue modificado recientemente por la ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, ya que una Directiva europea exigía dichos cambios. Los principales cambios de la normativa eran incrementar la transparencia a la hora de contratar los servicios de profesionales por parte de la Administración Pública y; desaparecer el supuesto de procedimiento negociado sin publicidad. De esta manera, hay un control por parte e la ciudadanía para evitar que los proyectos sean concedidos a “amigos”, “colegas”… de los funcionarios de la Administración Pública; evitando el nepotismo.  

Además, se crea un organismo independiente de supervisión y control, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, adscrita orgánicamente al Ministerio de Hacienda (y no a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia).

• Está formada por un personal independiente, inamovible por plazo de 6 años, que asume las funciones de la Gobernanza de las Directivas en contratación pública.
• Está capacitado para dictar instrucciones, pero no se le reconocen competencias de «anulación» o sanción.
• Las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos pueden crear organismos para controlar y supervisar las licitaciones públicas de su jurisdicción.

¿Qué son los pliegos?

Los pliegos son normas reglamentarias subordinadas a la Ley, que definen el contenido prestacional del contrato

Sus disposiciones son obligatorias para los particulares y vinculan a ambas partes (particulares y AAPP). Tanto los particulares, como las Administraciones Públicas deben obedecer a dichas disposiciones, careciendo margen de negociación, pues sólo se pueden aceptar (vincularse) o denegar (no conceden el contrato).

Los pliegos se componen de:  

1. Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales: típicas de todos los contratos de la Administración Pública. Se aprueban por el Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado.
2. Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares: Los de cada contrato. Están subordinadas a las generales, pero no son normas jurídicas. Es posible contradecirlas, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. (Parada entiende que incluso sin dicho informe vinculan a las partes. Por tanto la relación es de subordinación, pero no de jerarquía normativa). Se aprueban por el órgano de contratación.
3. Pliego de Prescripciones Técnicas Generales: Sirven para ajustar las prestaciones debidas en cada clase de contrato y deben ser universales. La realiza el Consejo de Ministros, para toda la Administración.
4. Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares: definen la ejecución de cada contrato (incluyendo los pactos y condiciones definitorias de los derechos y obligaciones de las partes). E) Condiciones especiales de ejecución del contrato: de tipo medioambiental o social (p. e. desigualdades entre hombre y mujer en el mundo laboral). Pueden contener exigencias, penalidades, e incluso prever la resolución o prohibición de contratar.

Tipos de contratos del sector Público

A la hora de licitar, debemos tener en cuenta que existen una serie de contratos. La Ley clasifica los contratos del sector público según patrones muy diversos, pero el más sencillo de entender el siguiente:

A)   Contratos TÍPICOS:

Son típicos los contratos que se regulan pormenorizadamente en la Ley. A diferencia de otros Estados, es tradicional en España que en la propia Ley se definan y regulen determinados contratos; son los contratos administrativos típicos.

La actual Ley, contempla los siguientes contratos Típicos o Armonizados:

• CONTRATO DE OBRAS: Es el que tiene por objeto la construcción de bienes inmuebles. las modificaciones de forma o sustancia de suelo o subsuelo, o la reforma, reparación. conservación o demolición de los anteriores. Tiene por objeto realizar un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil. A diferencia del del concesión de obra pública, este contrato carece de mantenimiento.
• CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA: Tiene por objeto la realización de las prestaciones del contrato de obra pública, incluida la reparación, conservación y mantenimiento, y en que la contraprestación consiste en el derecho a explotar la obra, aunque también puede complementarse con un precio.
  • El contrato de concesión de obras podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal (En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario juntamente con la explotación de la obra principal).
  • La Administración puede optar también por ejecutar parte de la obra, o financiarla parcialmente.
  • El contratista asume el riesgo, pero se establecen cautelas para garantizarlo dada la duración.
  • El contratista podrá contratar la obra con un tercero, aunque sigue siendo el responsable.
  • El Estado es subsidiario en caso de insolvencia.
• CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO o CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS: Es aquel en que una Administración Pública encomienda a vía persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia por esta. No cabe sobre servicios que impliquen ejercicio de autoridad, ni tampoco si se ha encargado a un ente institucional o a una sociedad de derecho privado.
• CONTRATO DE SUMINISTROS: Los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. No lo son los de propiedades incorporales o valores negociables.
• CONTRATO DE SERVICIOS: Su objeto son prestaciones de hacer que constituyen en el desarrollo de una actividad (manual o intelectual); o bien, dirigidas a la obtención de un resultado distinto a una obra o un suministro. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
• CONTRATO MIXTO:  es el contrato más complejo de todos, pues se trata de unificar varios de los anteriores ya reseñados. El más frecuente es el de obra y servicio (art. 18); pero también puede ser la unión de 2 o más servicios independientes. Se aplican las normas del que sea más importante económicamente (se incluye incluso profesores en centros privados).

B)   Contratos ATÍPICOS:

Son aquellos contratos no definidos en la Ley y que la Administración Pública realiza. Básicamente son los contratos privados, pues la Administración Pública puede actuar de forma privada en algunos casos, celebrando contratos de este estilo.

Los contratos privados que se celebren las Administraciones Públicas se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho administrativo o, en su caso, las normas de Derecho privado.

C)   Contratos MENORES:

Es una figura contractual contrapuesta a la de contratos de regulación armonizada. Son Aquellos que por su escaso importe (insignificancia económica) se adjudican directamente a cualquier empresario sin someterse al estricto procedimiento de los contratos armonizados.

En contrapartida, no podrán tener una duración superior a 1 año ni ser objeto de prórroga.

Además, el expediente sólo exige la aprobación del gasto y la factura, salvo en obras, en que también se exige presupuesto, y en su caso proyecto y supervisión de este. No obstante, si se someten al sistema de factura electrónica (FACTURAE), ya que todas las facturas tanto de gastos como de ingresos de las Administraciones públicas deben forzosamente realizarse por este medio electrónico.

Los importes máximos, en valor estimado son 40.000 € en obras, y 15.000 € en los demás.

La Tramitación del expediente exigirá un informe motivado del órgano de contratación por el que se hace constar necesidad de contrato. O bien, la aprobación del Gasto y emisión de factura.

El proceso de licitación

El proceso de licitación está sujeto a una serie de principios jurídicos, sobre todo, al de igualdad y al de no discriminación; es decir, todos los ciudadanos tienen el derecho al acceso a la adjudicación sin ningún tipo de discriminación.

También el principio de transparencia, concurrencia y publicidad. Por tanto, todas las contrataciones, excepto los contratos menores deben ser publicadas en un portal de la Administración pública y someterse al procedimiento administrativo.

El proceso administrativo se compone de los siguientes pasos:

• Publicación de la oferta por parte de la Administración Pública.
• Licitación de cada uno de los particulares que deseen participar en dicho contrato. Donde deben adjudicar cada una de las documentaciones señalas en el pliego, así como estar al corriente de la Seguridad Social y Agencia Tributaria.
• La Mesa de contratación evaluará las distintas ofertas existentes.
• Se emite el listado y se notifica a cada uno de los interesados, que podrán recurrir en caso de vulneración del procedimiento administrativo.
• Concepción definitiva del contrato.

El procedimiento puede establecerse particularidades dependiendo del tipo de procedimiento que sea:

A)   Procedimiento Abierto (el más habitual y ordinario)

Los licitadores obtienen la información y presentan sus ofertas. En este procedimiento, cualquier empresario podrá solicitar la correspondiente información de los pliegos o cualquier otra documentación, información que la Administración deberá remitir en el plazo de 6 días).

• Se abren las ofertas en acto público.
• Un órgano valora la documentación, examina la oferta y formula una propuesta.
• El órgano de contratación puede adjudicar en contra de la propuesta motivándolo, sobre todo, ante supuestos de baja temeraria, donde el particular ofrece precios tan bajos que no van a poderse llevar a cabo. o Se puede realizar un recurso contra la propuesta.
• Pueden clasificarse como contratos de adhesión.

B)   Procedimiento Abierto simplificado:

En este proceso, los órganos de contratación podrán acordar la utilización de un procedimiento abierto simplificado (art. 159) en los contratos de obras, suministro y servicios cuando su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 €.

• La simplificación del procedimiento afecta, en primer lugar, al anuncio de licitación que únicamente precisará de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación y a la reducción de los plazos para la presentación de proposiciones.
• Además, es estos supuestos, no procederá la constitución de garantía provisional. o La oferta se presentará en un único sobre cuando no se contemplen criterios de adjudicación. En caso contrario, la oferta se presentará en dos sobres, uno para aquellos y otro para los criterios cuantificables mediante fórmulas preestablecidas. o Presentada la garantía definitiva, se procederá a adjudicar el contrato para su formalización.
• Para determinados contratos de cuantía inferior la Ley prevé un procedimiento simplificado del procedimiento abierto simplificado (art. 159): Se aplica en los contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 €, y en contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 35.000 €, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual.

C)   Procedimiento Restringido:

En una primera fase, se seleccionan a las empresas que podrán hacer su oferta y; el órgano de contratación señala el número mínimo (no podrá ser inferior a 5) de empresas a las que seleccionará.

Una vez seleccionadas, entonces presentan su oferta, y la garantía provisional.

Por tanto, es un procedimiento que tiende a evitar posibles fraudes (antes de que oferten, se comprueba su capacidad para llevar a cabo esa obra o servicio, si cumple con requisitos, si tiene domicilio real…) y garantizar la solvencia de las empresas.

D)   Procedimiento Negociado:

En este proceso, se adjudica al contratista justificadamente elegido, tras consultar y negociar con varios (al menos 3 licitadores). Puede ser sin anuncios previos.

Este proceso permite negociar con las empresas para que mejoren su propuesta, bien económicamente, en los plazos de ejecución, etc.

Después, recibidas ya las ofertas, la Administración negociará el precio y los demás aspectos técnicos y económicos del contrato hasta llegar a un acuerdo. No hay competición entre los licitadores.

Al procedimiento negociado puede recurrirse bien por causa del carácter artístico o técnico del objeto del contrato o por comprender derechos de exclusiva o por razones de urgencia, o por no poder determinarse el precio global, o cuando se trate de contratos referidos a la defensa nacional.

E)   Procedimiento Competitivo:

A diferencia del procedimiento con negociación, cuyas reglas se aplican supletoriamente, se caracteriza por la constitución de una mesa especial de diálogo competitivo que tiene por objeto dirigir éste con los candidatos previamente seleccionados.

Este diálogo es preceptivo en los contratos de colaboración entre sector público y privado. Se inicia con el anuncio de licitación. o Fase de selección de candidatos (al menos 3 participantes).

• Fase de diálogo: en la que se define con mayor precisión el contrato, que se supone complejo. o Cerrado el diálogo: el órgano de contratación le invita a presentar su oferta definitiva (puede solicitar aclaraciones en el presupuesto). o Se adjudica: sin que el precio pueda ser el único criterio.

F)    Procedimiento de Asociación para la innovación:

Tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores que no puede ser satisfechos mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación y los participantes.

La asociación para la innovación podrá crearse con uno o varios socios previamente seleccionados que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo.

En la fase de selección cualquier empresario podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación (al menos 3 empresarios). Y tras la selección de los candidatos sigue la fase de negociación con ellos, incluso en fases sucesivas, sobre la base de las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas.

Finalmente, el órgano de contratación podrá decidir, al final de cada fase, resolver la asociación para la innovación o reducir el número de socios mediante la resolución de los contratos individuales o Cerrado el diálogo y la negociación, la mesa invitará a los participantes a que presenten su oferta definitiva, indicando la fecha límite.

G)  Concurso de proyectos:

Este proceso está previsto para contratos de carácter intelectual (arquitectura, ingeniería, procesamiento de datos…) y artístico. El Objetivo es obtener PLANOS y/o PROYECTOS.

La peculiaridad es que se selecciona a través de un Jurado y no hay limitaciones previas, pero sí se ponen deben ser con carácter objetivo y no discriminatorios.

El jurado examina los proyectos presentados de forma anónima (número no inferior a 3), aunque puede pedir aclaraciones directamente, debiendo recogerse en acta.

En este tipo de proyectos, en la evaluación prima más lo artístico que lo económico.

H)  Contratación directa:  

Este proceso es tan sólo para la concepción de contratos menores (importe inferior a 40.000 € o 15.000 €), y con sociedades de economía mixta.

SiREC: el portal de licitación electrónica de la Junta de Andalucía

Cada administración Pública, tiene su propio portal de licitación. Por ejemplo, la Comunidad Autonómica de Andalucía tiene SiREC.

En este portal es donde todos los contratos del sector público de la administración andaluza deben ser publicados y; a través de su sede electrónica debe solicitarse cada uno de los procesos. De esta manera, la Junta de Andalucía cumple con las nuevas exigencias y con los principios de transparencia, agilización de los trámites y una simplificación administrativa, lo que a su vez supone un estímulo a la actividad económica.

Además, SiREC actúa como portal de información en materia de contratación de la Junta de Andalucía. Entre otras funciones, el sistema permite la preparación y presentación de ofertas por parte de los operadores económicos de manera telemática y; la apertura electrónica de los sobres por los órganos de asistencia, así como la gestión de comunicaciones y notificaciones electrónicas en los procedimientos de licitación.

Para poder presentarse a una licitación electrónica es necesario darse de alta en el “Sistema de Relaciones Electrónicas en materia de Contratación”. Para acceder se requerirá identificación de la persona usuaria mediante el uso de un certificado electrónico reconocido.

Conclusiones sobre la licitación pública

Como hemos visto a lo largo de esta entrada, el procedimiento de las licitaciones públicas requiere un conocimiento profesional y especializado; ya que no sólo debes controlar una Ley; sino, además, saber buscar los pliegos de cada uno de los contratos y saber interpretar cada una de sus cláusulas.

Asimismo, en ciertos procesos de licitación, se requiere la elaboración de un proyecto para obtener dicho contrato. Por lo que resulta conveniente contratar los servicios de profesionales que ayuden a elaborar dicho presupuesto.

En Ruiz Prieto Asesores no elaboramos dichos proyectos y sólo aconsejamos y asesoramos a nuestros clientes en esta materia para saber a qué profesional acudir si desean delegar dicha tarea. Por tanto, si necesitas asesoramiento legal, podemos darle consejos.