La guarda y custodia es un tema del que probablemente has oído hablar, especialmente si estás atravesando una separación o divorcio. Sin embargo, es muy fácil confundir este concepto con otros términos legales, como la patria potestad.
A mí también me pasó al principio cuando empecé a estudiar derecho, pero una vez que entiendes la diferencia, todo cobra sentido.
En este artículo quiero explicarte qué es exactamente la guarda y custodia, asi como los diferentes tipos que existen y cómo se decide cuál es la mejor opción según las circunstancias que rodean y el interés legítimo del menor.
¿Cuál es la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad?
Cuando hablamos de guarda y custodia, hacemos alusión a los actos que realiza el cuidador en su día a día, haciendo referencia a la convivencia diaria con los hijos, donde debe tomarse decisiones de menor importancia relativas al día a día, y que no precisan del consenso entre los progenitores (p. ej. llevarlos al colegio, cuidar de ellos cuando están enfermos o ayudarlos con los deberes).
En cambio, la patria potestad tiene más que ver con las decisiones importantes sobre su vida, como dónde estudian, qué tratamientos médicos reciben o incluso si pueden salir del país.
Lo más importante aquí es saber que la patria potestad suele ser compartida por ambos progenitores, aunque ya no estén juntos. Sin embargo, la guarda y custodia puede ser exclusiva de uno de ellos o compartida entre ambos.
Tipos de guarda y custodia
No todas las familias funcionan igual, y por eso hay diferentes formas de organizar la guarda y custodia.
Cada caso es único, pero aquí te cuento las opciones más comunes que se emplean a la hora de elegir en este asunto:
Custodia monoparental o exclusiva
En este caso, los hijos viven tan sólo con uno de sus progenitores. Él o ella se encargará de los asuntos del día a día de sus hijos.
En cambio, el otro progenitor tiene derecho a un régimen de visitas y a mantenerse en contacto con ellos.
El sistema tradicional español ha sido este, donde la madre asumía la guardia y custodia, y el padre únicamente tiene derecho a mantenerse en contacto con ellos y a visitarlos regularmente.
Es una solución idónea si uno de los progenitores no puede destinar mucho tiempo a sus hijos, ya sea por cuestiones laborales, distancia entre domicilios, cuidado de otros parientes, o bien, que la relación entre los padres no permita llegar a muchos entendimientos.
Custodia compartida
La custodia compartida es, digamos, el reparto equitativo de responsabilidades entre ambos progenitores.
Los hijos pasan un tiempo similar con cada progenitor, por ejemplo, alternando semanas o quincenas. Este tipo de custodia es cada vez más frecuente porque los estudios jurídicos y sociales sugieren que es el tipo de custodia más beneficioso para los menores, siempre que ambos padres estén dispuestos a colaborar y garantizar su estabilidad.
Eso sí, no siempre es fácil llevarla a cabo. Es fundamental que los progenitores vivan cerca, tengan horarios compatibles y sepan comunicarse de manera civilizada (aunque, seamos sinceros, esto último no siempre ocurre).
En definitiva, la custodia compartida es la mejor opción siempre y cuando los progenitores están dispuestos a cooperar. Este hecho, va a enriquecer la vida de sus hijos y la de sus propios padres, que tendrán que entrar en un sistema de negociación y comprensión con el otro progenitor.
No obstante, por la atención de sus hijos, generando un ambiente competitivo y perjudicial. En estos casos, los menores pueden ser educados en un contexto donde se conceden regalos y caprichos innecesarios, fomentando una dinámica destructiva que afecta tanto a los niños como a la relación entre los padres.
Custodia partida o distributiva
Este caso es poco común y no está exento de problemas. Se trata en repartir a los hijos entre ambos progenitores. Por ejemplo, uno vive con el padre y otro con la madre.
Aunque puede parecer una solución lógica en algunas situaciones, lo cierto es que los jueces suelen priorizar que los hermanos crezcan juntos, salvo que haya razones de peso para separarlos, ya que, en caso contrario, puede mermar otros derechos de los menores como el denominado «derecho a la unidad familiar» o «preservación del vínculo fraternal».
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que los niños no sean separados de sus familias, salvo casos muy excepcionales como que corran peligro sus derechos de salud, vida y bienestar social.
Custodia por un tercero
En ocasiones, ni el padre ni la madre pueden asumir la custodia por problemas de salud, por motivos económicos o por otros personales.
En estas situaciones, existe una solución que consiste en otorgar la custodia a un familiar cercano (como los abuelos) o, en casos extremos, a una institución especializada. Es una medida excepcional, pero existe para proteger siempre el bienestar del menor.
Un ejemplo práctico: cómo la mediación puede ayudar
Como mediador familiar, recuerdo un caso que me marcó especialmente. Se trataba de una pareja separada con dos hijos pequeños, de 6 y 9 años. El padre quería una custodia compartida, pero la madre prefería una custodia monoparental, argumentando que ella se encargaba mayoritariamente del cuidado de los niños desde que nacieron.
Durante las primeras sesiones, la tensión era palpable. Ambos se interrumpían constantemente y las emociones estaban a flor de piel.
Mi objetivo no era decidir por ellos, sino ayudarles a encontrar un terreno común en el que ambos pudieran sentirse cómodos y, sobre todo, garantizar el bienestar de sus hijos (ya que un mediador no tiene la función de decisión, sino que debe ser una herramienta para ayudar a los afectados a decidir por ellos en función de sus circunstancias personales y profesionales).
Lo primero que hicimos fue identificar las verdaderas preocupaciones detrás de sus posiciones. El padre, por ejemplo, tenía miedo de perder la conexión con sus hijos y sentía que no se valoraba su rol como padre. La madre, por otro lado, temía que la custodia compartida desestabilizara la rutina de los niños, especialmente porque los domicilios estaban separados por más de 30 minutos en coche.
Después de varias sesiones de mediación, logramos llegar a un acuerdo intermedio. Optaron por una custodia compartida progresiva: durante el primer año, los niños pasarían más tiempo con la madre mientras el padre ajustaba sus horarios laborales para poder atenderlos mejor. Asimismo, pactaron que durante las vacaciones escolares se repartirían el tiempo de forma equitativa, y se comprometieron a mantener una comunicación fluida para resolver cualquier problema que surgiera.
Ver cómo pasaron de estar enfrentados a cooperar juntos por el bien de sus hijos fue increíble. Este caso me recordó que la mediación no es solo un proceso legal, sino también una herramienta para reconstruir relaciones y buscar soluciones prácticas en situaciones extremadamente difíciles.
¿Cómo se elige el tipo de custodia?
Decidir el tipo de guarda y custodia no es una tarea fácil.
En principio, la elección la tienen los progenitores. Lo ideal es que ellos lleguen a un acuerdo y establezcan la guardia y custodia, pues en estos casos, los trámites suelen ser más rápidos y menos traumáticos para todos.
No obstante, en este apartado debemos de hablar sobre otro asunto, que se denomina interés superior del menor, ya que en caso de no alcanzar un acuerdo, entrará en escena este concepto.
El interés superior del menor es un principio jurídico fundamental que establece que, en cualquier decisión, medida o actuación que afecte a un niño, habrá que observar el bienestar y desarrollo integral del menor para darle prioridad.
Este principio está por encima de la decisión de los progenitores, y aunque éstos lleguen a un acuerdo, cuando entreguen el convenio regulador o acta de mediación en el juzgado competente (obligatorio siempre que contiene este tipo de asuntos), el juez tiene la obligación de revisar y aprobar este convenio, asegurándose de que cumple con el interés superior del menor.
Los jueces tienen en cuenta muchos factores, como:
- La relación de los hijos con cada progenitor.
- La disponibilidad de los padres para cuidarlos.
- Las circunstancias laborales y personales de cada uno.
- La opinión de los hijos (si tienen suficiente madurez para expresarla).
Mi consejo personal
Sé que estos temas pueden ser muy complicados, tanto a nivel emocional como legal. Lo importante es recordar siempre que lo que está en juego aquí es el bienestar de los hijos, y eso debería estar por encima de cualquier disputa entre los padres.
Si te encuentras en una situación como esta, mi recomendación es que busques asesoramiento profesional. Un abogado especializado en derecho de familia puede ayudarte a encontrar la mejor solución para tu caso.
Si necesitas ayuda, en Ruiz Prieto Asesores estamos aquí para apoyarte en cada paso del proceso.
Si tienes alguna duda o quieres compartir tu experiencia, no dudes en dejar un comentario.
