¿Por qué necesitamos una ley que regule el Teletrabajo?

Hoy en día, el teletrabajo se ha convertido en una de las formas más habituales de realizar la prestación de servicios que realizan los trabajadores por cuenta ajena a sus empleadores. Pese a que el teletrabajo ya estaba contemplado en nuestra normativa, hay muchas lagunas al respecto que requieren una legislación concreta o bien una ampliación de los disposiciones ya existentes. De ahí, que hayamos creado este post actual donde damos las razones por las cuáles, los asesores laborales y abogados del sector consideramos que necesitamos una ley que regule el Teletrabajo para resolver muchas controversias que se están ocasionando.  

Gracias al COVID 19, las relaciones laborales están cambiando y; muchas empresas deben modificar las formas con las que se relacionan con sus trabajadores al tenor de las nuevas medidas legislativas.

De ahí que en este proceso de continuo cambio sea cada vez más importante contar con el apoyo de profesionales jurídicos que te ayuden a tomar las mejores decisiones empresariales; e, incluso, llevar a cabo una reestructuración empresarial en el ámbito laboral.

Además, los asesores laborales y abogados estamos obligados a actualizarnos continuamente; así como leer todas las nuevas normativas para aconsejar a nuestros clientes. Por ejemplo, los abogados laboralistas de Sánchez Guardiola son uno de los mejores para este ámbito y son una de las mejores opciones si contamos con una empresa situada en la Comunidad Valenciana.

¿Qué es el teletrabajo?

Antes de empezar con este debate, tenemos que definir qué es el teletrabajo. Es una pregunta muy fácil de responder, pero no exenta de problemas como veremos a lo largo de este escrito.

Podemos definir al teletrabajo como un tipo de Trabajo que realiza una persona para una empresa desde un lugar alejado de la sede o centro de trabajo gracias a la utilización de medios de telecomunicación. Normalmente, el trabajador desempeña su actividad en su propio domicilio u hogar.

Aunque parezca algo muy sencillo, el problema reside en que en la relación contractual entre trabajador y empleador existen muchas obligaciones parea ambas partes que deben ser respetadas en esta modalidad de trabajo. Lo que ocurre es que la normativa vigente española carece de suficiente disposiciones legales para solucionar cada uno de los problemas de ahí que sea partidario de crear una ley o reglamento que regule las particularidades de esta forma de trabajar.

¿El gobierno aún no ha legislado sobre esta materia?  

En nuestro derecho existen algunas disposiciones legales que regulan esta modalidad de realizar la prestación de servicios por parte del trabajador.

Lo que ocurre que esta normativa apenas cuenta con unos escasos artículos y; éstos son insuficientes para resolver cada una de las controversias que se están suscitando.

Concretamente la normativa del Trabajo a distancia tan sólo está amparada en el artículo 13 del Estatuto de los trabajadores; donde se recogen las siguientes características para este tipo de contratos:

• Son aquellos contratos donde la prestación de la actividad laboral se realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste.
• Para poder teletrabajar es necesario que ambas partes estén de acuerdo y se formalice dicho pacto por escrito.
• El teletrabajo es voluntario para ambas partes y; puede ser simultáneo a la contratación, o acordado con posterioridad (ACUERDO MARCO EUROPEO SOBRE EL TELETRABAJO de la UNIÓN EUROPEA).
• Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa (salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial). En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones.
• El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo.
• También deberá de avisarles en caso de disponer de vacantes en sus centros de trabajo.
• Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación (y en prevención de riesgos laborales).
• Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva (aunque para ello debe estar adscrito en un centro de trabajo).

¿El Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo no es suficiente?

Existe también el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo firmado también por agentes sociales, de 2002, pero éste no ofrece respuestas tajantes.

Por ejemplo, en su punto 7, el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo recoge que el empresario debe “facilitar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si el teletrabajador utiliza su propio equipo”. Con este punto, algunas personas han querido ver que la empresa está obligada a proporcionarle un PC al trabajador, pero otros expertos comunican que es inviable esta propuesta.

Hay que tener en cuenta que España es un país de muy pequeñas empresas y para muchas de estas resulta imposible financiar un equipo informático para cada uno de los empleados que tiene para que éste pueda trabajar desde casa.

¿Cuál es el contenido del Real Decreto Ley 15/2020?  

Es cierto que el Gobierno ha aprobado una serie de medidas laborales (Real Decreto Ley 15/2020) donde se mencionan diferentes aspectos laborales, entre ellos el teletrabajo:

• Endurecimiento de las sanciones que abusen de los ERTEs;
• El teletrabajo se ha convertido en la forma recomendada de trabajar;
• Se reconoce la prestación de desempleo a aquellos trabajadores que hubiesen visto finalizada su relación laboral por no superación del período de prueba durante la vigencia del estado de alarma;
• Aplazamientos de las Cuotas de la Seguridad Social;
• Y otras nuevas medidas laborales ante el COVID-19.

A pesar de ello, únicamente se ha legislado ante las medidas del COVID 19 en que el teletrabajo es una alternativa laboral a tener en cuenta para prevenir el contagio y; es obligatoria durante el estado de alarma para todas las empresas que puedan implementarlo. Una vez concluido el Estado de Alarma y la ausencia de ayudas e incentivos económicos, las empresas podrán volver a trabajar de forma como lo hacían antes de esta pandemia; aunque incrementando las medidas de higiene y seguridad.

Es cierto que, en la actualidad, el gobierno de Sánchez y concretamente el Ministerio de Yolanda Díaz quiere legislar sobre la materia.

El problema que se está encontrando el Poder ejecutivo es que la Patronal no está de acuerdo con muchas de las disposiciones que desean aplicar al teletrabajo. Por ejemplo, el Ibex ya ha dejado claro que tumbará las medidas que la Ministra Díaz ha contemplado para esta normativa. Únicamente dicen que aceptarán la nueva norma en caso que se introduzcan modificaciones que amortigüen en gran medida el impacto que va a suponer para el desempeño de sus empresas la consideración del teletrabajo como un derecho voluntario, sufragado al 100% por el empresario y que permite horarios flexibles y negociables.

Otras razones que se debe legislar:

1) Evitar discriminaciones laborales entre los compañeros

Conozco a muchos trabajadores que se quejaban antes del confinamiento que ellos deseaban tener teletrabajo; pero su empresa lo denegaba y; si en cambio, se lo aceptaban a otro trabajador a pesar de tener casi las mismas circunstancias entre todos ellos (misma categoría profesional y mismas funciones).

Lógicamente, la diferencia entre ellos, es que el trabajador que lo había solicitado tenía menores a su cargo y; necesitaba esta modalidad para prestar sus servicios para conciliar su vida familiar con la empresarial.

A pesar de contar con esta anécdota donde existe una discriminación hacia aquellos trabajadores que deseaban el teletrabajo; también conozco otros supuestos donde ha sido lo contrario.

La persona que está realizando esta modalidad a distancia veía como la empresa no le proporcionaba los mismos medios que al resto de compañeros.

Las empresas deben tener en cuenta que esta modalidad -tal como recoge el artículo 13 del Estatuto de trabajadores- tienen los mismos derechos que el resto de compañeros y; por el mero hecho de realizar sus funciones en el domicilio, no constituye un derecho para perjudicarlo por ejemplo en la proporción de material de oficina, acudir a la formación… 

2) Derecho a la desconexión digital

Uno de los grandes problemas del teletrabajo es que las empresas no están habituadas a ésta modalidad.

Muchas veces tienen la creencia errónea que los trabajadores que realizan su servicio a través de la distancia trabajan menos y “defraudan” a las empresas en el trabajo real que están ejerciendo.

No obstante, esta es una realidad inequívoca. Lo peor que gracias a este mito, muchas empresas intentan someter a un rigurosos control a los trabajadores que optan por esta modalidad; confundiendo en muchos casos que éstos pueden trabajar durante más de 8 horas diarias y sin retribuir ni controlar esas horas extraordinarias.

Además, también confunden que pueden llamar al trabajar en cualquier momento y -si éste esta ausentado unos minutos para realizar los descansos que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales advierte que son necesarios o están realizando sus necesidades fisiológicas- automáticamente piensan que el trabajador se está ausentando.

Esta ausencia del derecho a la desconexión digital está acarreando nuevas enfermedades profesionales y potenciando otras como los problemas de visión al estar frente a un PC toda la jornada laboral.

La normativa del teletrabajo debe contar con un abanico de las distintas situaciones que se pueden producir referentes a este trabajo para resolver las controversias de una manera eficiente.

3) Derecho a intimidad personal y familiar

Todo trabajador tiene el derecho a la intimidad tanto personal como familiar. En muchas ocasiones, por motivo del teletrabajo, las empresas vulneran esta derecho o los propios compañeros de éste.

Este paquete de medidas debería ser fundamental que se legisle en el anteproyecto de ley del Ministerio de trabajo. Hay que tener en cuenta que este derecho, no sólo está recogido en el Estatuto de los Trabajadores; sino también en la Constitución como derecho fundamental.

Las empresas no pueden implementar un sistema de GPS para detectar a sus empleados o un sistema de monitorización del PC que están utilizando. Pues aunque ellos quieran controlar a sus empleados, esto tampoco pueden hacerlo en sus propias oficinas.

4) Implantación de la Prevención de Riesgos Laborales e Higiene

Es fundamental que el domicilio o lugar donde se realice el teletrabajo disponga de un lugar de trabajo que cumpla con las disposiciones de la materia de Prevención de Riesgos Laborales e Higiene.

Resulta un tanto contraproducente que las empresas tengan que efectuar rigurosos controles para adaptar los puestos de trabajo de sus empleados y; ahora que trabajan en sus casas se desentiendan de esta medida.

Mi pregunta es la siguiente: ¿los inspectores pueden invadir un domicilio si se intuye que se vulnera esta materia? Si pueden hacerlo en los centros de trabajo; pero cuando un trabajador desempeña sus tareas desde el hogar, para acceder al mismo debe tener una autorización judicial que por esta materia rara vez se la van a proporcionar al inspector.

Además, la empresa no sólo debe mandar unas instrucciones como si el trabajador tuviese que montar un mueble en su domicilio; sino que en realidad debería de supervisarlo y adaptar el Plan a ese domicilio. En la actualidad, tan sólo se proporciona un panfleto, que en muchas veces es deficitario, y se carga la responsabilidad al trabajador de adaptar su puesto de trabajo para cumplir con la normativa.

En caso que el día de mañana se produzca una enfermedad ocasionada por ese trabajo. Las empresas podrán aludir injustamente que el puesto del trabajador era deficitario y ellos eran los responsables; mientras que los trabajadores también pueden mentir y adaptar su puesto una vez que tengan dicho puesto para camuflar que ellos cumplieron dicha normativa desde un principio.

También las empresas deben supervisar las medidas de higiene de los puestos de trabajo para prevenir la propagación de enfermedades como la del COVID 19. Los trabajadores dudo que limpien sus domicilios tal como lo realizan las empresas en su día a día.

5) Implantación de un sistema de Ciberseguridad y LOPD

Los trabajadores deben mantener el secreto profesional con la empresa y no desvelar datos sensibles de sus clientes. No obstante, cuando trabajan en sus domicilios, el Internet que manejan es de uso doméstico y rara vez tiene sistema de seguridad adecuados para mantener seguros sus dispositivos electrónicos.

¿La empresa debería proporcionarles un sistema seguro? ¿Corre a cargo del trabajador? En ambos casos hay injusticias y deberán ser las negociaciones entre sindicatos y patronal las que resuelvan estas controversias.

Muchas veces el usuario descargará material pirata en sus PC o accederá a páginas muy poco seguras, pudiendo infectar el PC con el que trabaja la empresa y que los hackers manejen datos donde el responsable es el empresario y no el trabajador. ¿Cómo se solucionará todo esto?

También la modalidad del teletrabajo debe respetar la Ley de Protección de Datos.

6) ¿Quién paga los suministros?

Los costes y horarios es el tema con más disputa que existe entre la patronal y los sindicatos a la hora de establecer esta negociación para el nuevo anteproyecto de ley.

Es cierto que los trabajadores, gracias a estar en sus domicilios, se ahorran el transporte para acudir a su centro de trabajo. Sin embargo, en muchas ocasiones este gasto viene contemplado en los distintos Convenios Colectivos como “plus de transporte”. Ahora si tienen teletrabajo, ¿la empresa puede ahorrase dicho plus?

Asimismo, la empresa también puede ahorrar importantes costes al no tener que pagar los suministros del centro de producción. De ahí que se esté discutiendo que el contratista debe pagar una parte de los suministros del domicilio del trabajador. Además, conozco casos donde la empresa se ha quejado que el trabajar X carece de una buena fibra para navegar por Internet. ¿Acaso la empresa está pagando dicho Internet? Si el Internet lo paga directamente el trabajar y carece de plus por el mismo, la empresa no puede exigir al trabajar tener una fibra determinada.

Ahora bien, imaginemos que conseguimos que la empresa page una parte de los suministros del trabajador. ¿Cómo debería hacerlo? ¿Por porcentaje de lo que gasta eses trabajador? ¿Dar el mismo plus por igual a todos los empleados? Esta última parece la opción más viable, tal como ocurre con el transporte. No obstante, con este método de pago de suministros, si la empresa paga una cantidad mínima, tampoco podrá exigir al trabajar que tenga una fibra con 1TB de velocidad.

Además, en muchos casos, el domicilio del trabajador no contará con las instalaciones adecuadas para obtener una fibra de suficiente entidad. ¿En estos casos qué sucede? Si la barriada donde habita el empleado carece de esas instalaciones… la controversia no es fácil de solucionar.

6) Control de horarios

Ya hemos anunciado que el trabajador debe mantener íntegramente su derecho a la intimidad y a la desconexión digital; así como los descansos que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales exige para determinados trabajos.

Como hemos comentado anteriormente en otra entrada, muchos empresarios han pensado que no tienen que controlar la jornada de sus trabajadores cuando optan por la modalidad del teletrabajo. Craso error, esta obligación se mantiene.

Es más, si el trabajador excede su jornada, las horas extras se computarán como horas extraordinarias que deberán ser retribuidas o compensadas con descansos según lo que determine el convenio colectivo.

Las reuniones de trabajo deben estar previamente consensuadas y no establecer este tipo de comunicación 1 hora antes del evento o encuentro; pues en caso contrario la flexibilidad que puede proporcionar el teletrabajo, se convierte en realidad en un infierno para el trabajador que cada vez ve como la empresa le observa con más esmero que anteriormente.

Sé que algunas empresas riñen a sus empleados para que no firmen las horas extraordinarias, abandonando el sistema de control horarios cuando hayan concluido las 8 horas de su jornada laboral. Esto es completamente sancionable, pero ahora los inspectores de la Seguridad Social tienen más dificultad para corroborar estos hechos pues no existen centros de trabajo como tales y el trabajar puede desconectarse de la APP, pero continuar con sus trabajo porque el jefe le obliga determinados resultados.

¿Por qué necesitamos una ley que regule el Teletrabajo? El Caso del Control de horarios

Esperemos que estos aspectos los tengan en cuenta en el anteproyecto de ley y que se llegue a un buen acuerdo entre patronal y sindicatos. Al parecer se podrá alterar el horario de prestación de servicios establecido respetando la normativa sobre tiempo de trabajo y de descanso; eso sí, respetando siempre el derecho al trabajar a organizar su vida, proporcionándole sus horarios con un tiempo prudencial para que éste pueda planificar su vida familiar.

También conozco a trabajadores que se aprovechan del teletrabajo para rendir menos en su puesto de trabajo. Alargar sus horas de descanso…

Como asesor jurídico y laboral siempre veo en todas las injusticias posibles abusos por ambas partes; ya que todos sabemos que abusos existen en ambos bandos. De ahí la urgente necesidad de elaborar una ley que prevenga muchos de estos posibles conflictos.

7) ¿Se puede contratar en teletrabajo a personas que residen en el extranjero?

Este es el último aspecto que tenemos que comentar referente al teletrabajo. En principio, para contratar a alguien, éste debe residir en tu país, teniendo que tener un permiso de residencia para legalizar su situación.

¿Se puede contratar a un extranjero como trabajador por cuenta ajena? Es un caso difícil, de hecho hay noticias que aseguran que podría hacerse; pero otros tratados internacionales del derecho internacional privado aseguran que no.

Además, las cuotas de la Seguridad Social son para prestaciones que tendrás que disfrutar en España, tanto desempleo como jubilación hay que disfrutarlas en territorio nacional (salvo en la Unión Europea que posibilita compatibilizar en algunos casos esta prestación residiendo en otro lugar de la Unión).

La solución más simple es contratar a alguien por contrato mercantil, siendo éste autónomo o trabajador por cuenta propia y estableciendo objetivos y metas que entre ambos tenéis que llegar. Eso sí, esta relación contractual tendrá que tributar por IVA e IRPF según las normas Internacionales y; tampoco el trabajador por cuenta propia puede ser en realidad por cuenta ajena; es decir, estar trabajando para esa empresa las 8 horas diarias para ahorrarse los costes de un empleado.

Por tanto, también necesitamos regular este aspecto en la nueva ley o ampliar el Estatuto de Trabajadores para perseguir posibles falsos autónomos a nivel internacional.

Para las empresas es muy goloso esta cuestión pues si pueden contratar a trabajadores de países empobrecidos, podrán ahorrase costos de producción. No obstante, si no hay centro de producción en ese país, en principio, el trabajador debería de adscribirse al más cercano y si sólo existe en España ese centro se vincula a España, teniendo que aplicar el convenio colectivo de ese centro de producción; de ahí que la empresa no puede ahorrase costos según este precepto internacional.

8) ¿La empresa y los compañeros pueden exigir silencio al resto de inquilinos que habitan con el trabajador?

La mayor parte de las viviendas donde habitan los trabajadores son pequeñas y en muchas ocasiones comparten lugar de trabajo con otras personas que también teletrabajan. Sé que hay empresas y compañeros de esos trabajadores que exigen absoluto silencio al resto del hogar cuando están llamando por teléfono a su compañero o realizan una videoconferencia.

En principio me parece estupendo, pero esta exigencia por parte de jefes y compañeros hace que el trabajador tenga disputas con su familia o inquilinos que habitan en el hogar cuando éstos a lo mejor también están trabajado pero para otra empresa. ¿Hasta qué punto una empresa puede exigir unas condiciones si encima no paga ninguna instalación? ¿hasta que punto la empresa debe abonar una cantidad para que el trabajador habilite un espacio insonoro para desarrollar el teletrabajo?

Además, en los casos que ha sido implementado obligatoriamente, hay muchos trabajadores que deben lidiar con su situación familiar y cuidado de menores, acarreando más estrés al trabajador.

Hacia la seguridad jurídica. ¿Por qué necesitamos una Ley que regule el Teletrabajo?

Como hemos visto a lo largo de esta entrada del blog, existen muchas razones por las cuales debemos legislar sobre el teletrabajo y el “Smart working” para que tanto empresas, como trabajadores y asesores jurídicos podamos resolver las controversias que están apareciendo en torno a esta modalidad de trabajo.

No sólo soy yo quien denuncio este hecho; sino muchos abogados laboralistas y profesores universitarios lo están haciendo en sus propios canales de difusión. Si existe inseguridad jurídica, existe necesariamente dudas en que se puede hacer y lo que no en estos momentos. Y eso es perjudicial para todos. Es como jugar a un juego donde la regla principal es ejercer la Autotutela o fuerza del más poderoso; sistema que los países democráticos han abandonado drásticamente, prefiriendo la heterocomposición o la autocomnposición.

Por ejemplo, las leyes actuales implican que la responsabilidad de ciberseguridad o del deterioro de los equipos debería ser, a priori, de la empresa; pero si estos equipos se utilizan también para la vida diaria de los propios trabajadores porque son sus propios dispositivos. ¿Hasta qué punto la empresa es responsable?

Las empresas, cuando permiten que sus trabajadores lo hagan desde casa, también son responsables de la prevención de riesgos laborales. Actualmente adjuntan un panfleto donde el trabajador debe adecuar su puesto de trabajo a esas condiciones; pero rara vez estos lo hacen. Y los inspectores no van a poder acudir a los domicilios para comprobar sui efectividad.

Lo que no podemos hacer es mirar para otro lado cuando el teletrabajo o trabajo a distancia ya es una realidad en nuestro país y; lamentablemente con la Pandemia que estamos atravesando ésta durará por más tiempo siendo obligatorio en muchos casos.

¿Lo que espero que se haga?

Habrá que esperar, pues, a ver cómo se regula esta nueva forma de trabajar; teniendo que hacer hincapié en diseñar un nuevo modelo de trabajo que garantice esta relación contractual laboral y que además lo haga de una forma dinámica, flexible y con posibilidad de negociación según sector y tipos de empresas.

Esperemos que no se regule este país como siempre se ha hecho. Como si solamente existiese grandes empresas y trabajadores; porque la realidad es que el tejido empresarial español es fundamentalmente autónomos y pequeñas empresas. Debería establecerse una obligación distinta en función de los beneficios y del volumen de trabajadores a cargo de la empresa y; para mi es urgente la aprobación de una ley que regule el Teletrabajo.